星島日報 | 慎思而行 | 湯家驊 2018-03-08
何謂擁護《基本法》和效忠特區？不少人對此概念可能有不同的見解；客觀而言，擁護和效忠是一種心態，若只是藏在心裏，外人相信不得而知；但若把這心態付諸行動，便有時可以從一個人的行為窺辨他的心態為何。我相信當《基本法》要求參政者擁護《基本法》和效忠特區，這要求是指擁護《基本法》所規限和代表的政治制度及效忠特區的憲制秩序。一個簡單的例子，假若有人小心保護《基本法》，每天也帶在身上，但卻倡議推翻「一國兩制」，建立另一憲制秩序，我們沒可能接受這便是憲法所要求或能接受的行為。
擁護者要站起來捍衞
擁護並不代表單是接受、容忍，或對之只存可有可無的心態。擁護《基本法》是指當《基本法》所代表的制度被挑戰、侮辱或踐踏時，擁護者要站起來捍衞這制度的存在和延續；這才是擁護。同樣道理，效忠特區政府並非只是接受、容忍，或對現屆政府存在一種可有可無的心態。要效忠的，是特區的憲制安排和政治制度。你若要推翻這憲制安排或政治制度，成立一個新的憲制秩序的話，你並不能算是效忠特區政府。
因為擁護和效忠是一種心態，所以若無甚麼異常的行為，我們比較難以測試擁護和效忠的程度，但反之則不同了。不擁護和不效忠的行為比較容易分辨。最極端的例子當然是倡議推翻現有制度，建立一種新的政治制度；但除此之外，其他行為或多或少也可被視為一種灰色地帶。例如焚燒或踐踏《基本法》、國旗或區旗；美國最高法院在德州訴莊遜（Texas V. Johnson）和美國訴愛文（United States V. Eichman）案中，均裁定焚毀國旗是一種表達自由的行為，是受到憲法保護的。美國政府曾嘗試修改憲法，把焚毀國旗列為不受保護行為，但○六年卻以一票之差不獲上議院通過。由此可見，這些行為在憲法上是存在極大爭議性的。
同樣道理，若有人對憲法內某些條文表示不滿，甚至極力反對，訴之於毀損《基本法》以泄一時之憤，這也可以只是一種表達自由，並不代表他不尊重或不擁護《基本法》；關鍵在於他是否接受在憲法框架下和制度容許的渠道中爭取改變這些條文。但若他的反對方法是倡議以另一新的政治制度或體系取代這些條文，那他的行為便不能說是擁護憲法或效忠特區。
須證明主張推翻現有憲制
焚毀、沾污或踐踏《基本法》、國旗或區旗可以只是一種表達憤怒的行為，但特區終審庭在梁國雄一案中已清楚裁定焚毀或沾污國旗或區旗，在特區已是超越表達自由之範圍，屬一種刑事行為。雖然如此，犯了刑事行為也不一定代表犯罪者不接受或意圖推翻特區的政治制度和《基本法》。換言之，單是焚毀、沾污或踐踏國旗或區旗，除非可以同時證明作出這行為的人主張推翻現有的憲制秩序和政治體制，否則單是看這些行為也不應斷言作出行為者不擁護《基本法》或不效忠特區政府，更何況焚毀、撕毀《基本法》在特區並非刑事罪行。
要判斷某人是否擁護《基本法》或效忠特區政府不是一些容易的事。在我們的普通法體系下，假若有人被法律責成要為這種行為作出判斷的話，他或她只可以盡其所能作出一個誠實和有事實根據的決定，但最終仍需有賴法庭作出裁決。這種多重反覆測試的程序可取之處，在於裁決者有足夠時間和空間，根據事實和法理作出最令人信服的決定。我們既然尊重這制度，我們當然也應尊重在這制度下獲授權決定者作出的忠誠決定。