星島 | 慎思而行 | 湯家驊 2018-05-17
可能因為區選期臨近，傳媒開始關注區議會參選權的問題。究竟在區議會選舉層面會否有人因政治取向而不能獲得有效提名？有意見認為區議會只是一個地區諮詢架構，主要處理民生課題，為何要牽扯上政治審查？更重要的，是若有參選限制的話，這限制的理據何在？
首先， 有一點我們要弄清楚的，是《基本法》第九十七條提及特區「可設立非政權性的區域組織，接受香港特別行政區政府就有關地區管理和其他事務的諮詢」。何謂「非政權性」組織？英文版本的用字是「not organs of political power」。但非政治權力架構並不等同在憲制秩序下不是政府管理架構之一員。留意第九十七條談及「地區管理」之諮詢；更重要的，是第九十七條乃屬《基本法》第四章有關「政治體制」下的其中一條文。換言之，區議會是特區政治體制的一部分。同樣重要的，是第九十八條亦明確規定「區域組織的職權和組成方法由法律規定」。
與立會選舉同一法律要求
在法律上，《區議會條例》就有關選舉部分與《立法會條例》之相關條文比較，確是有其不同之處，但最關鍵的是前者之第三十四（一）條與後者之第四十（一）條同樣提及提名表格必須附帶被提名人士「會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區」之聲明，提名方屬有效。換言之，在法律上而言，任何人有意參與區議會選舉均必須符合與立法會選舉同一尺度的法律要求，真誠確實地擁護《基本法》和效忠特區。
我們應如何理解這法律要求？社會有部分人士，包括一些資深法律學者或律師認為，參選權不應受「政治要求」所限制。持有這些意見的人似乎忽略了參選權是一種公民權利，而非基本人權。每個國家均要求參選人必須是國民或永久性居民，因為參選是為了要走進憲制秩序下的政治體制，因此參選權的要求一般比投票權更嚴謹；這是國際社會公認的標準，在《陳浩天》一案中，法庭亦確認了這一基本原則。
另一點須留意的，是在《陳浩天》一案中，申請人質疑一六年他的提名資格不被確認的決定，其中一主要理據正是現存法例之提名限制違反憲法和國際人權公約。有趣的是，雖然申請人是由擅長人權法的資深大律師李志喜作代表，但她提出的論據卻只是挑戰選舉主任決定的非法性，而非《立法會條例》第四十(一)條的合憲性。換言之，似乎她也接受有關限制參選的條文並不違反憲法和國際人權公約。儘管如此，法庭亦一併考慮第四十(一)條的合憲性和選舉主任決定的合憲性。
符合國際公約公民權利準則
法官在判詞中高度強調在《麥金尼斯與英國》一案中，歐洲人權法庭裁定英國法例要求當選議員須宣誓效忠英女皇作為就職條件是合憲、合法和合理的；因為要求當選者擁護憲法和效忠國家，乃是要忠於憲制秩序之表現，亦是理所當然的。
撇開法律不談，便是在普通常理和政治倫理下，也不難理解法律要求參選者擁護憲法和效忠現存憲制秩序是很基本，而非苛刻的要求。參選權既是公民權利，若參選者並不希望，甚至不屑作為特區公民，怎能堅持行使參選的公民權利？
從這角度看，法律的要求是合情合理，亦符合國際公認的公民權利準則。希望有意參選者反思及留意這原則之重要性。
湯家驊
資深大律師
民主思路召集人