Sing Tao Daily 2019-06-27
A14 | 每日雜誌 | 慎思而行 | By 湯家驊
政治戰勝了公義後，不少人希望把戰果合理化，提出了很多「解決」陳同佳一案的方法。提出這些不同意見的人士包括德高望重的社會領袖，和資深持平的法律界人士；當然也包括別有用心的政客和單純出於正義心的衞道者。究竟特區政府在香港對域外犯了法的人提出檢控有何問題？這些問題有否解決方法？
聯國籲優化移交疑犯法例
首先我們要明白最基本的一點原則和道理：在法律上，所有刑法在所有地區均有地域性限制。理由很簡單，我們不能為在司法管轄區以外之地區立法制訂罪行，然後堅持自行審訊。所以例如在澳洲殺了人不能因為犯人是美國人便輕易把他送回美國受審；正如孟晚舟不可能因為她是中國人便送回中國受審；何志平不能因為他是香港人便送回香港受審。正正因為刑法是地域性法律，所以我們需要設立移交疑犯法例；聯合國需要呼籲成員國盡快優化移交疑犯法例，打擊跨境罪行，伸張社會公義。
再者，更重要的是法治和人權原則問題。每一個地方的司法管轄和審訊權皆基於執行本地法律。在本地法律受地域限制下不屬刑事行為的，無論如何違反公義和社會價值觀，無論在發生地是否違法，法庭皆無權進行審訊，因為此等行為不能被定性為犯罪行為。在刑法上，所有國家也不輕易接受刑事追溯責任的法律條文。俗稱《國際人權公約》的第十五條便明確規定，「任何行為或錯失在發生時不被視為違反國家或國際法律者，不得被定為犯了刑事罪行」。因此若要立法把這些行為改為犯罪行為的話，這種法律不能有追溯效力；換言之，只可處理立法後之行為，而不能處理立法前的行為。
在法治方面也有同等基本原則。在著名英國首席大法官彼咸（Lord Bingham）所著，被公認為法治天書的《法治》一書中，他便談及自然公義（Natural Justice）有實質公義與程序公義之分。在程序公義上，法律不能秋後算帳，透過立法，把本來不能治罪的行為變為犯罪行為。因此，立法把本來不能就陳同佳定罪的行為改為法庭可審判的犯罪行為，不但違反了基本人權，也有違法治原則。
法律上有困難 政治上亦有
我們也應留意到在聯合國制訂的《引渡示範條約》第四條下，假若被要求移交方不允許把其國民移交的話，申請方可要求把個案交予「合法機關以適當方法處分逃犯」。留意條文談的是「適當方法」，而非自行審訊；換言之，聯合國絕非如一般人所指同意所有成員國皆可拒絕移交犯人而自行就罪行進行審訊。
最後，便是真的立了法，檢控部門能否成功立罪仍須看罪行發生地的政府能否提供足夠入罪之人證及物證，把犯人繩之於法。根據現時法例，特區與台灣沒有移交法權，亦沒有正式司法互助法律基礎。台灣政府便是政治上願意把殺人案交予特區法庭，在法律上能否以符合法律程序要求而達到這目的，亦非常成疑；加上在政治上，台灣政府是否願意把在台灣發生的刑事行為交由他們並不接受或認同的中國轄下之特區政府處理，也是一未知數。換言之，除了在法律上的困難外，政治上的困難亦不能忽視。
有人說，特區政府推動修訂《逃犯條例》是好心做壞事，把這壞事推向另一方位卻因而損害了法治和基本人權原則，可能在制度上對整體社會傷害更大。希望有心人明察。
湯家驊資深大律師民主思路召集人