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大公報 | 靜思明路 | 湯家驊

大律師公會及律師會早前分別就基本法第23條立法向政府提交意見書，建議政府就竊取國家機密罪引入公眾利益作為答辯理由。律師會進一步建議，特區政府可參考加拿大《資訊安全法》有關的條文。事實上，加拿大有關公眾利益作為答辯理由的條文有相當嚴謹的條件，包括只局限於披露官員在履行職務時犯下刑事罪行、經投訴有關部門而在合理時限下不獲回應，以及滿足該條文下所羅列之七項條件，其中包括罪行之嚴重性和公眾利益之凌駕性等等。從這條文可見，要以公眾利益作為非法披露國家機密的答辯理由，只能局限於相當有限的實際情況下。儘管如此，此答辯理由無論在邏輯上或法理上仍存在相當大的問題。

傳媒最常引用的例子是若有官員犯了貪污罪，為何不可以公眾利益為由披露其罪行？這例子看似有理，但若大家仔細想想便不難察覺這說法在邏輯上是說不通的。

首先，若有官員犯下貪污罪的事實不為國家所知，那麼這事實便非國家擁有的機密；若非國家擁有的機密，便不涉及披露國家機密行為。假若事實已為國家所知，那麼國家不公布這事實必然有其理由，極大可能是因為有關人員被外國勢力利用而作出損害國家利益或危害國家安全的行為。這些考慮並非一般人能掌握或判斷，以個人對事件片面所知來決定披露是否符合公眾利益，無疑是相當危險的。

再者，什麼構成公眾利益及如何判斷公眾利益的重要性，不是一般人那麼容易掌握。我們可以看到2019年黑暴期間，不少暴徒均聲稱他們的所作所為是為了整體社會利益。他們以個人的判斷為自己的行為開脫所造成之惡果，大家都是有目共睹的。即使我們接受何謂公眾利益以及如何界定公眾利益的凌駕性應由法庭決定，仍會產生相當嚴重的問題。事實是資料一經披露便不能收回，披露機密資料對國家安全的損害亦已成事實，日後法庭就算判決公眾利益答辯理由不成立，可能也不能彌補已造成的國家損害。這會是維護國家安全的根本精神嗎？

更重要的是，假若披露官員犯錯的目的是體現公眾利益，那麼披露者的目的不但不涉及意圖危害國家安全，更可能是希望能維護國家安全或利益。若然，那麼披露者便沒有犯罪意圖，有沒有公眾利益作為答辯理由，他也不應被法庭判有罪。

當然，我完全明白以上所言是單純從邏輯和法理上出發，而事實是這些原則在現實社會中並不重要，甚至被一般人所漠視。我們必須接受社會上有部分人抱持「人有我有」、「西方月亮比較圓」的心態看23條立法。所以，其他國家或地區的國安法律有公眾利益作為答辯理由，我們也應該有。

我不認同這心態，但明白這心態的存在。另一點是，加入公眾利益作為答辯理由可能降低西方國家刻意抹黑23條立法的程度。這是非法理或邏輯理由，乃是政治現實。特區政府立法時不能不顧及這政治現實。所以，假若特區政府真的決定引入公眾利益為竊取國家機密罪的答辯理由，我是理解的。