星島日報 | 2017-11-16
慎思而行 | 湯家驊
《國歌法》要進行本地立法，部分人恍如大禍臨頭，坊間更有不少匪夷所思的誇張例子，令人聞之喪膽：例如無論正在如廁、吃飯、駕車也好，當聽到國歌奏起時也要肅立高唱，否則便要受牢獄之苦。這些駭人聽聞的傳聞有事實根據嗎？答案當然是絕對沒有。我們且拿全國性法律的《國歌法》看看當中究竟有沒有如斯荒謬的條文。
須考慮如何清晰立法
《國歌法》第四條規定只應在大型官方場合或大型體育盛事奏唱國歌；第六條要求奏唱國歌時，在場人士「應當肅立，舉止莊重」。留意條文並沒有要求所有人參唱。第十四條是唯一談及須以刑法規限的條文：「在公共場合，故意篡改國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌的，由公安機關處以警告或者十五日以下拘留」。另外在通過《國歌法》同時，內地亦修改刑法，規定「嚴重」違反《國歌法》者，最高可判監三年；但何謂「嚴重」違法卻沒有詳細規定。在大陸法司法體制下，這是法庭的工作，我們不便猜測。我們要考慮的，是在普通法制下，如何清晰立法。
首先，在普通法體制下，不是每條法律規管的行為也會構成刑事罪行；例如《宣誓及聲明條例》規定宣誓需要真誠莊重，但違反了該條例本身卻不會構成刑事罪行。在美國，《國歌法》也規定了國民在奏唱時須莊重肅立，及以手放在左方心胸上，但違反者也不會被視為干犯了刑事法律而被檢控。相信當我們進行本地立法時，特區可以就此詳細討論，在官方或大型公開場合奏唱國歌時，若有人只是不肅立，是否會被視為一種刑事罪行？
當然，假若在場者在奏唱國歌時不但拒絕肅立、舉止不莊重，更表現了如十五條所言有意圖故意歪曲、貶損或破壞國歌莊嚴形象者，則明顯地具有犯罪意圖，因而可從通過刑事檢控規範。但除了這種明顯蓄意破壞國歌之莊嚴性而需要以刑法規範的行為外，其他條文如有關教育政策或《國歌法》奏唱之監管等，均不一定需要以刑事法律進行規範。
故意貶損篡改國歌可列刑事
全國性《國歌法》第十四條也有談及在公共場合故意篡改國歌歌詞、曲譜達至歪曲、貶損或破壞國歌莊嚴形象等行為可構成刑事行為，這不比現時之《版權法》苛刻。現行之《版權法》早已規定在公開場合播放或奏唱故意篡改曲、詞之違反版權行為乃刑事罪行。
現在談的，只是一首關乎國家尊嚴的歌曲，把篡改歪曲行為列為刑事行為，也不能說屬過分或不合理。最後也值得一提的是，《國歌法》與《國旗及國徽條例》無論在法律性質、背後精神，和針對行為方面均十分接近，甚至可被視為兩者一體的完整法例，因此實應互相呼應及一致看齊，特別是後者之第九條規定在特區觸犯有關罪行，需按本地現行法律進行調查及檢控，任何與全國性法律不相符之處，須解釋為該全國性法律之「特別實施或改編本，並如此實施」。
這樣的話，便更可確保本地立法，亦能同時照顧到港人的核心價值而作出適當、合時的保障，令本地立法能在理性及完全符合「一國兩制」精神下順利完成。
湯家驊
資深大律師
民主思路召集人
