星島 | 慎思而行 | 湯家驊 2018-06-28
特區回歸以來有一種非常不健康的狀況，便是每有涉及憲法的爭拗，例必有部分人士和傳媒高叫一國兩制「已死」或法治「已死」。若然這些口號屬實，特區一早已是奉行「一國一制」，我們所有的核心價值和自由早已隨風而逝，更無法治可言。但現實是否如此？
如何解決憲法爭拗是關鍵
首先我們要明白，一個國家或地方因某些政治問題產生憲法上的爭拗絕非罕見；問題是如何解決這些憲法爭拗。法治的一個基本元素是人民可清楚了解和期望，任何爭拗包括憲法爭拗，皆有適用之程序及憲制安排處理這些爭拗，而非以個人意見或口號來處理。這才是法治。
回歸前，香港是殖民地。英國沒有成文憲法，所以我們一向缺乏需要處理憲法爭拗的經驗；回歸後，無論我們的憲制地位和法制體系也經歷了前所未有的改變。回歸的香港是中國一部分，因此國家憲法和《基本法》均是規範特區的憲法框架。《基本法》第八條說明香港原有法律，除與《基本法》相牴觸外，予以保留。第十八條規定，特區實行的法律為《基本法》及原有法律。第八十一條清楚列明特區除因設立終審法院而產生變化外，原有的司法體制予以保留。
在這些條文下最大的改變乃是我們的司法體系由最終以英國樞密院為香港最終法院，變為特區設立終審法院。但這新的司法體制下之解釋憲法權力卻由第一百五十八條所清楚界定。在這條文下，《基本法》解釋權屬於人大常委會，終審庭在終極審判時可自行解釋憲法，但若爭拗涉及中央事務或中港關係的條文，則在終極判決權「應由」終審庭呈請人大常委會就有關條文作出解釋。這些條文清楚確定，特區法庭並沒有終審權力處理這種爭拗。
這是否一種罕有的憲制安排？答案絕對不是。在普通法國家，一般法庭有絕對憲法解釋權，但在全球超過八十多個行使大陸法的國家中，一般法庭並沒有解釋憲法或解決憲法爭拗的權力。在這些包括中國的國家，解釋憲法和解決憲法爭拗的決定多由一個憲制上高於一般法庭的憲制法庭或其他獨立機構所處理。而這更高層次的憲制法庭，其本質是為政治機構多於司法機關。例如在法國，憲制法庭由過往總統及由議會推舉成員出任，他們不需是現任法官，甚至不需具任何法律背景。
憲制法庭 屬政治機構多於司法
在德國，憲制法庭法官乃由議會推舉產生，他們只需有法律背景，但並不需要是法官或執業律師。意大利的憲制法庭也是由議會選舉產生，成員也不需要是現任法官或執業律師。在意大利，三分一的憲制法庭法官由總統委任，其餘由法庭及議會委任，也不需要是現任法官或執業律師。其他國家如比利時、澳洲，甚至韓國，情況也是一樣。因此回歸後，最終憲法解釋權及憲法爭拗解決權由國家議會下的一個常委會處理實不足為奇；這憲制安排更不可以說是違反法治。更重要的是，這是回歸的結果，我們受惠於「一國兩制」之代價。毋庸否定，這亦是確保我們行使自由、保障核心價值的必要條件。
從這角度看，凡事高呼一國兩制「已死」或「法治已死」者只有兩個可能性：一、並不了解或不接受「一國兩制」下司法體系的改變，這些人很難被視為乃擁護《基本法》、效忠特區的人；二、這些人並不真正相信自己叫的口號。他們叫口號只是行禮如儀，但心中清楚明白特區的憲制秩序及其重要性。這些人在政治上是否值得支持，應由社會自行決定。
湯家驊
資深大律師
民主思路召集人